A CUARENTA AÑOS DEL FALLO “BAZTERRICA”
Libertad individual y límites del poder punitivo del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por ALEJANDRO RABADA (*)- El 29 de agosto de 1986, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en el caso “Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes” (Fallos 308:1392), fijando central doctrina sobre los límites constitucionales del poder punitivo estatal que, cuarenta años después, sigue siendo un punto de partida obligado de todo debate sobre política de drogas en nuestra querida República Argentina.
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“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”
Artículo 19, Constitución Nacional Argentina
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I. Resumen de los hechos
Gustavo Bazterrica, músico de rock, fue detenido en 1981 en un allanamiento practicado en su domicilio, en el que se secuestraron 3,6 gramos de marihuana y 0,06 gramos de clorhidrato de cocaína, cantidad reducida y compatible con el consumo personal.
Fue procesado y condenado en primera instancia a un año de prisión como autor del delito de tenencia de estupefacientes, tipificado sin distinciones por el artículo 6º de la ley 20.771, norma que reprimía por igual la tenencia orientada al tráfico y la orientada al consumo propio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó la condena. La defensa (reperesetada por el Dr. Joe Stefanolo) interpuso recurso extraordinario federal, sosteniendo que la aplicación de esa norma a un caso de tenencia para consumo personal, sin que mediara peligro concreto para terceros, vulneraba el principio de reserva consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. El caso llegó así a la Corte Suprema, integrada entonces por los ministros Jorge A. Bacqué, José S. Caballero, Augusto Belluscio, Carlos Fayt
y Enrique Petracchi.
II. Resumen del fallo
Por una ajustada mayoría de tres votos contra dos, la Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 6º de la ley 20.771 en cuanto alcanzaba la tenencia de estupefacientes para consumo personal realizada en condiciones que no trajeran aparejado peligro concreto o daño a derechos de terceros. Integraron la mayoría Dr. Belluscio, Dr. Bacqué y Dr. Petracchi —este último por su voto—, mientras que los Ministros Caballero y Fayt votaron en disidencia, por considerar razonable la presunción legislativa de peligrosidad de la tenencia.
El voto del Dr. Petracchi, el más citado y desarrollado del fallo, resulta especialmente relevante porque desarrolla con precisión el rol que le cabe al Estado frente a la libertad individual. Comienza afirmando que la Constitución Nacional consagra “un sistema de libertad personal cuyo centro es el artículo 19”, el cual excede la mera protección de la privacidad, para erigirse base de todo el orden jurídico argentino. Sobre este precepto, el ministro sostiene que el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos, sino ofrecerles libertad para que cada uno elija su propio plan de vida, en tanto no afecte a terceros ni a la moral o el orden públicos. De allí se sigue que la sola tenencia de estupefacientes para consumo personal, mientras no genere un peligro concreto para bienes jurídicos ajenos, integra ese núcleo de acciones privadas “exentas de la autoridad de los magistrados” que el artículo 19 sustrae al poder punitivo estatal. El voto es explícito al señalar que no basta con presumir daños potenciales “de acuerdo a los datos de la común experiencia”: el derecho penal exige un nexo comprobado entre la conducta y el daño, y no puede fundarse en la sola voluntad estatal de imponer un determinado modelo de virtud o de vida a los ciudadanos.
En definitiva, el fallo distingue con nitidez dos roles posibles del Estado frente al individuo:
1.-Perfeccionista, que impone coactivamente ideales de vida, y
2.- Liberal y republicano, que se limita a garantizar que el ejercicio de la libertad de cada uno
no dañe a terceros.
La Corte, por mayoría, optó expresamente por el segundo modelo, y sobre esa base declaró inaplicable la pena a la tenencia de drogas para consumo personal en el caso. Scribd - Fallo Bazterrica CSJN 1986.
III. Jurisprudencia - Casos posteriores
La doctrina de “Bazterrica” no tuvo continuidad lineal. En 1990, con una integración distinta de la Corte, el fallo “Montalvo, Ernesto Alfredo s/infracción ley 20.771” (Fallos 313:1333) revirtió el criterio: por mayoría, el tribunal volvió a convalidar la punición de la tenencia para consumo personal, sosteniendo que castigar al consumidor era un medio idóneo para combatir el tráfico. Solo el Dr. Belluscio y Dr. Petracchi votaron en disidencia, remitiéndose a los fundamentos de “Bazterrica”. Ese criterio quedó luego plasmado en el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, que sustituyó a la ley 20.771 y que continúa vigente en la actualidad.
Recién en 2009, en el caso “Arriola, Sebastián y otros s/causa n.º 9080”, la Corte —esta vez por unanimidad— retomó y profundizó la doctrina del Fallo “Bazterrica”: Así declaró inconstitucional el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 (Ley de Estupefacientes) en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal que no acarree peligro concreto para terceros. El fallo reafirmó que esa tenencia, por sí sola, constituye una acción privada que no ofende la moral pública ni los derechos ajenos, e incorporó al análisis el bloque de constitucionalidad de 1994 —los tratados de derechos humanos— y los principios de autonomía personal, dignidad y proporcionalidad de la pena, además de exhortar al Congreso de la Nación a legislar en consecuencia.
Desde entonces, los tribunales inferiores de todo el país han aplicado el estándar de “Arriola” —heredero directo del razonamiento de Dr. Petracchi en el Fallo “Bazterrica”— para declarar, caso por caso, la inconstitucionalidad del artículo 14 de la ley 23.737 cuando no se verifica afectación a terceros. Sin embargo, y pese a la exhortación de la Corte, el Congreso no ha sancionado hasta hoy una reforma integral que derogue esa figura penal, por lo que la norma permanece formalmente vigente y su aplicación sigue dependiendo de la interpretación de
cada tribunal, generando disparidad de criterios y selectividad en la persecución penal.
IV. Situación normativa actual
Pese a la doctrina fijada en el Fallo “Bazterrica” y confirmada por unanimidad en el caso “Arriola”, el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737 continúa vigente sin modificaciones desde su sanción en 1989 y sigue castigando en abstracto, con pena de un mes a dos años de prisión, la tenencia de estupefacientes cuando por su escasa cantidad surja inequívocamente que es para uso personal. La inconstitucionalidad de esa norma no opera de manera automática ni general, sino que debe ser declarada caso por caso y por cada tribunal, lo que mantiene la disparidad de criterios y la selectividad en la persecución penal señaladas en la sección anterior.
El único ámbito en que el legislador avanzó hacia una regulación positiva es el del uso medicinal: la ley 27.350 (2017) y su decreto reglamentario 883/2020 crearon el Registro del Programa de Cannabis (REPROCANN), que habilita el autocultivo y la tenencia de cannabis con fines medicinales o terapéuticos para quienes cuenten con indicación médica e inscripción vigente. Ese régimen fue reorganizado bajo la órbita de la Secretaría de Políticas Integrales sobre Drogas (Sedronar) y sujeto a nuevos requisitos mediante la Resolución 1780/2025 y el Decreto 27/2026, sin que ello implique su derogación. Se trata, sin embargo, de un régimen sanitario de excepción, aplicable solo a la tenencia con fines medicinales acreditados, que no despenaliza con carácter general la tenencia para consumo personal fuera de ese marco. En el plano legislativo general, distintos proyectos de reforma o de legalización integral —como el presentado en 2026 por los diputados Del Caño y Bregman— continúan a estudio del Congreso sin haber logrado sanción. La tensión que la Corte identificó en “Bazterrica” y reafirmó en “Arriola” entre la doctrina judicial y la letra de la ley persiste, así, sin resolución legislativa definitiva.
V. Conclusiones
A cuarenta años de “Bazterrica”, el fallo conserva plena actualidad porque fijó, con la claridad del voto del Ministro Petracchi, un principio que excede la cuestión de las drogas: la libertad individual no se protege por la mera ausencia de prohibiciones, sino por la obligación positiva del Estado de abstenerse de imponer modelos de vida y de reservar el poder punitivo para las conductas que efectivamente dañan a terceros. Esa obligación de
abstención —reafirmada por unanimidad en “Arriola”— es, a la vez, una garantía de libertad y un límite constitucional a la autoridad estatal.
La persistencia de esa tensión, cuarenta años después y sin respuesta legislativa definitiva, demuestra que la libertad reconocida por la Corte sigue dependiendo, en la práctica cotidiana, de los tribunales, de una obligación estatal que la Constitución Nacional impone pero que la ley aún no termina de honrar.
Ahora bien, esa obligación estatal no se agota en la abstención penal. La propia Corte, en “Arriola”, exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y, al mismo tiempo, a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, dirigidas especialmente a los grupos más vulnerables.
Si la tenencia para consumo personal queda fuera del derecho penal, el correlato lógico es que el Estado asuma, en el campo de la salud pública, las prestaciones positivas que la respuesta punitiva dejó de cubrir: contención y asistencia médica y psicológica para quienes atraviesan un consumo problemático, dispositivos de reducción de daños, educación preventiva y disuasiva —en particular en la niñez y la adolescencia— y acceso efectivo a tratamientos de rehabilitación no compulsivos. Se trata de un desplazamiento de paradigma: de un Estado que castiga la tenencia a un Estado que debe garantizar, mediante políticas sanitarias y educativas concretas, el mismo bien que antes decía proteger con la pena. La persistencia de la norma penal sin ese acompañamiento efectivo revela que esta segunda obligación —tan constitucional como la primera— continúa, cuarenta años después, y -hoy por hoy más que nunca- mayormente incumplida, que la de abstenerse de la aplicación de
penar.
(*) Abogado (CALZ) - Juez de Faltas.